DOOR Luciana Bena Brandini – 25-02-2016

De Eerste Kamer heeft op 2 februari jl. ingestemd met de Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (DBA). De wetswijziging wordt van kracht per 1 mei 2016 en schaft het gebruik van de Verklaring arbeidsrelatie (VAR) af. De regering heeft aangegeven dat een ‘implementatiefase’ geldt van 1 jaar, waarin de Belastingdienst terughoudend zal handhaven.

De wet DBA heeft gevolgen voor bedrijven die zelfstandigen (zzp’ers/freelancers) inhuren. Tot op heden geeft de VAR zekerheid over de aard van de arbeidsrelatie (arbeidscontract/overeenkomst van opdracht). Door zelfstandigen te vragen een VAR te overleggen kunnen werkgevers zich vrijwaren van inhoudings- en premieplicht voor de loonheffingen en verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen.

Opdrachtgever en opdrachtnemer worden na inwerkingtreding van de wet DBA gezamenlijk verantwoordelijk gemaakt voor controle op de (fiscale) beoordeling van de arbeidsrelatie. In plaats van een VAR kunnen opdrachtgevers en opdrachtnemers overeenkomsten gebruiken die door De Belastingdienst zijn opgesteld of beoordeeld. Daarmee hebben zij zekerheid over de voorgenomen arbeidsrelatie.

Niet alle voorbeeldovereenkomsten kunnen in uw geval passend zijn. Daarom blijft het belangrijk om als opdrachtgever zelf goed in de gaten te houden welk contract u nu aan welke zelfstandige aanbiedt. In feite zijn er twee varianten:
1.     een opdrachtcontract (met een ZZP-er of freelancer), ook wel overeenkomst van opdracht of opdrachtovereenkomst genoemd, of
2.     een overeenkomst tot aanneming van werk, ook wel aannemingsovereenkomst of aannemerscontract genoemd.
Voor welke variant moet wanneer worden gekozen? Dit stappenplan helpt u bij uw keuze.

Stap 1 – Wat moet de zelfstandige gaan doen
Het belangrijkste verschil tussen contract 1) en contract 2) is de opdracht die de zelfstandige krijgt. Kan het resultaat worden aangeraakt? Of niet?

Stap 2 – Kan het resultaat worden aangeraakt?
Moet de zelfstandige een ‘werk van stoffelijke aard’ tot stand brengen (iets dat later kan worden aangeraakt zoals een gebouw, schilderwerk of drukwerk), dan moet worden gekozen voor contract 2).

Stap 3 – Kan het resultaat niet aangeraakt worden?
Als de zelfstandige geen ‘werk van stoffelijke aard’ tot stand moet brengen (hij moet bijvoorbeeld het HR-beleid vormgeven, wordt ingeschakeld als coach, moet teksten schrijven of wordt ingeschakeld om een marketingcampagne op te zetten) dan moet worden gekozen voor contract 1)

Checklist bij een overeenkomst tot aanneming en bij overeenkomst van opdracht:

1 – Identiteit vaststellen
Vraag om een geldige identiteitskaart of paspoort en bewaar een kopie daarvan.

2 – Screenen
Het is goed om na te gaan of over de opdrachtnemer (aannemer, ZZP-er of freelancer) referenties te vinden zijn op het internet. Ook kan worden gevraagd aan voormalige opdrachtgevers of de opdrachtnemer de opdracht correct heeft uitgevoerd. Het is dan wel verstandig om dit met de opdrachtnemer vooraf te bespreken. Als de opdrachtnemer niet wil dat referenties bij voormalige opdrachtgevers worden opgevraagd, vraag dan waarom niet. Als de opdrachtnemer geen logische verklaring heeft, dan is het waarschijnlijk beter om de opdrachtnemer niet in te huren.
Voor sommige overeenkomsten van opdracht kan aan de ZZOP-er of freelancer een Verklaring Omtrent het Gedrag (VOG) worden gevraagd. De ZZP-er of freelancer moet die zelf aanvragen bij de gemeente waar hij woont.

3 – Bedoeling van partijen?
Uit de overeenkomst van opdracht en de correspondentie daarover moet duidelijk blijken dat de opdrachtgever de aannemer dan wel een ZZP-er of freelancer wil inhuren om een bepaald werk van stoffelijke aard tot stand te brengen of om bepaalde diensten te verlenen en dat het van beide partijen niet de bedoeling is om een arbeidscontract met elkaar aan te gaan. Vermijd woorden die gebruikelijk zijn bij arbeidscontracten, zoals ‘loon’ of ‘salaris’, ‘arbeid’ of ‘in dienst nemen’, ‘in dienst treden’, ‘uw leidinggevende is’, ‘u legt verantwoording af aan’.

4 – Arbeid
Hoewel het natuurlijk de bedoeling is dat de opdrachtnemer werkzaamheden verricht voor de opdrachtgever, is het beter om te spreken over het tot stand brengen van een bepaald resultaat.
Een voorbeeld bij overeenkomst tot aanneming: in plaats van ‘de aannemer zal werken aan de renovatie van het bedrijfsgebouw’ is beter ‘de aannemer zal zorgdragen voor de renovatie van het bedrijfsgebouw’.
Een voorbeeld bij overeenkomst van opdracht: : in plaats van ‘opdrachtnemer zal de marketingwerkzaamheden verrichten’ is beter ‘opdrachtnemer zal zorgdragen voor de totstandkoming van een marketingcampagne gericht op doelgroep X’.

5 – Loon
Het is niet handig om een bepaald maandloon met een opdrachtnemer af te spreken, het zou dan teveel lijken op een dienstverband. Beter is het dus om duidelijke afspraken te maken:
Overeenkomst tot aanneming:
Afspraken over betaling van een bepaald bedrag voor het tot stand brengen van het afgesproken (eind)resultaat of per gewerkt uur; laat de aannemer een gespecificeerde (deel)factuur sturen; laat de aannemer – zo nodig – BTW in rekening brengen over het in rekening gebrachte bedrag; betaal pas na ontvangst van de factuur. U houdt géén belastingen en sociale premies in over het aan de aannemer betaalde bedrag.
Overeenkomst van opdracht:
Afspraken over betaling van een bepaald bedrag per afgeronde opdracht, per verrichtte dienst of per gewerkt uur; laat de ZZP-er of freelancer een gespecificeerde factuur sturen; laat de opdrachtnemer – zo nodig – BTW in rekening brengen over het in rekening gebrachte bedrag; betaal pas na ontvangst van de factuur. U houdt géén belastingen en sociale premies in over het aan de opdrachtnemer betaalde bedrag.

Let op! Geef goed aan de administratie door om wat voor soort contract het gaat. Het is helaas geen uitzondering dat de administratie van een bedrijf het contract als arbeidscontract opvat en een personeelsdossier, medewerkerskaart, vakantiekaart enz. aanmaakt.

6 – Gezagsverhouding
Het is belangrijk om te voorkomen dat een gezagsverhouding bestaat of ontstaat. Het is van belang dat de opdrachtnemer zo zelfstandig mogelijk werkt. Laat de bedoeling van partijen duidelijk uit de overeenkomst tot aanneming dan wel de overeenkomst van opdracht blijken. Spreek af dat de opdrachtnemer niet persoonlijk aan de opdracht hoeft te werken, en laat dit in de praktijk ook de realiteit zijn. Spreek af dat de opdrachtnemer de mogelijkheid heeft om zich te laten vervangen en laat dat in praktijk ook de realiteit zijn. Spreek af dat de opdrachtnemer zelf kan bepalen hoe hij de opdracht tot stand brengt en geef hem – binnen de noodzakelijke grenzen – ook die mogelijkheid. Spreek af dat de opdrachtnemer zelf kan bepalen wanneer hij aan de opdracht werkt. Spreek wel af wanneer de opdracht afgerond moet zijn.

7 – De duur van de opdracht
Hoe langer de opdracht duurt, hoe groter de kans dat sprake is van een arbeidscontract. Beperk daarom de overeenkomst in tijd, desnoods door meerdere opdrachten aan de opdrachtnemer  te verstrekken.

8 – Feitelijke uitvoering van de overeenkomst
Minstens net zo belangrijk als de papieren werkelijkheid, is de feitelijke werkelijkheid. Ook als op papier alles volgens het boekje is geregeld, kán nog steeds sprake zijn van een arbeidscontract. De afspraken die in de overeenkomst zijn opgenomen, moeten wel in de praktijk worden uitgevoerd.

9– Fictief dienstverband
Als de opdrachtnemer een VAR kan overleggen, waaruit blijkt, dat hij de werkzaamheden verricht als ondernemer (VAR-winst) of als voor rekening en risico van zijn vennootschap (VAR-DGA), dan hoeft er geen inhouding en afdracht van loonheffing of afdracht van premies voor de sociale verzekeringen plaats te vinden (hoewel de VAR verdwijnt, kan die tot eind  2016 worden gebruikt). Dat geldt ook als de opdrachtgever en de opdrachtnemer een overeenkomst van opdracht sluiten die is goedgekeurd door de Belastingdienst.

10 – Waar moet verder rekening mee worden gehouden?
Behandel de opdrachtnemer vooral niet als één van uw eigen werknemers. De opdrachtnemer is geen werknemer. Als onduidelijkheid bestaat over het soort contract dat is gesloten, dan kunnen kleine details van groot belang worden.
Checklist ketenaansprakelijkheid loonbetaling

Om de kans te verkleinen dat u als werkgever aansprakelijk wordt gesteld voor onjuiste loonbetaling van andere werkgevers als u werkzaamheden uitbesteedt, raadt het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan deze checklist in acht te nemen:

  • Controleer een opdrachtgever of -nemer op een correcte inschrijving bij de Kamer van Koophandel of een erkend buitenlands handelsregister. Vanaf 1 januari 2016 hebt u ook de mogelijkheid de openbare gegevens van Inspectie SZW na te gaan.
  • Vraag aan de beoogde samenwerkingspartner aan te tonen dat hij het afgesproken loon betaalt. Dit is mogelijk via een speciaal certificaat of keurmerk.
  • Wees alert als een organisatie een opdracht goedkoop kan uitvoeren. Deze betaalt mogelijk zijn werknemers te weinig loon. Betaalt de werkgever een fatsoenlijke prijs voor een opdracht, dan is de kans op een eerlijke loonbetaling groter.
  • Stel met de opdrachtnemer- of -gever een helder contract op en verwijs daarin naar relevante wet- en regelgeving, cao-afspraken, procedures, keurmerken en codes. Laat de regels ook voor andere schakels uit de keten gelden.
  • Tref maatregelen als u hoort dat de opdrachtnemer of -gever mogelijk het contract niet naleeft. U kunt bijvoorbeeld de loonbetaling laten controleren en eisen dat de afspraken worden nagekomen.

Let op: Bovenstaande minimaliseert het risico de aansprakelijkheid voor incorrecte loonbetaling in de keten. Tocht hebt u ook dan niet de garantie dat een werknemer van een andere organisatie u niet aansprakelijk kan stellen. Het is daarom raadzaam zoveel mogelijk andere zekerheden in te zetten. Denk aan een g-rekening.